epc中的甲指分包是什么（epc项目的专业分包应注意事项）
劳务分包和甲供材有什么区别 EPC项目中的甲指分包、采购问题
作者 | 朴正焕
大家好，我们是坤略律师事务所基建地产法律事务部。
示范文本将采购的相关内容作为EPC总承包合同的组成部分，既采购工作受总承包合同的规制。采购工作通常由总承包单位通过分包的形式选择供应商进行，实践中一些发包单位基于自身优势地位，会指定采购供应商，既甲指分包或甲指供材。因供应商并非总承包单位选择，总包单位对其掌控力不足，此种情形下会产生诸如采购进度无法把控，采购合同能否正常履行等问题。这一期《EPC法律专题》我们通过结合相关案例，与大家共同***这个问题。
【分析】
1.甲指分包概念辨析
甲指分包或甲定分包，是由业主方挑选或指定项目实施、货物采购的分包商的行为，其形式为总承包单位与业主方指定的分包商签订合同，非由业主方直接签约。指定分包可以在招标文件中指定，可以由业主提供一些可供选择的分包商名单，总承包单位从这些名单中选择某些专业或部分工作的分包商，也可在项目开工后由业主或工程师根据合同约定指定分包商。
指定分包在国际工程中很常见。根据《FIDIC施工合同条件》第5条相关内容，发包人可于项目开启前选定指定分包商或在项目进行过程中根据“变更和调整”条款指示承包单位选择分包商。如承包人反对该分包商，则应在合同约定期限向工程师提出反对理由，并附有相关证明资料，则承包商无义务继续雇佣指定分包商。若业主方强制性选择指定分包商，则业主方应保证承包商不承担由雇佣该分包商产生的一切后果。
2.关于甲指分包/甲指供材的合同效力及法律后果
目前有法律、部分部门规章及政策性文件对甲指分包或甲指供材行为作出禁止性规定，但并无效力性强制性规定认定甲指分包或甲指供材合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十五条规定，“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”《中华人民共和国招标投标法》第二十条规定，“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。”《工程建设项目施工招标投标办法》第六十六条规定，“招标人不得直接指定分包人。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定，“建设单位不得直接指定分包工程承包人。” 上述规定均未规制合同效力问题。�***痉ㄊ导锌矗职贤钩晌シǚ职蛴Φ闭型侗甓凑型侗甑惹樾瓮猓字阜职�/甲指供材合同通常被认为有效。
【典型案例链接】
1.案件基础信息
无锡尚德太阳能电力有限公司、中科恒源科技股份有限公司买卖合同纠纷二审【（2017）更高法民终805号】
裁判机构 更高人民法院
裁判时间 2018年4月17日
2.裁判要旨
《130兆瓦EPC总承包合同》虽然是江西顺风公司子公司与中科恒源公司签订，但该合同中并未约定由中科恒源公司负责采购太阳能组件，不符合《补充协议》项下所应签订的《工程建设总承包（EPC）合同》的约定，不构成《太阳能组件销售合同》履行的基础。且没有证据证明中科恒源公司不正当促成了《太阳能组件销售合同》解除条件的成就，，一审判决认定《太阳能组件销售合同》解除条件已于2015年1月1日成就，并无不当。
3.案件概览
2013.12.23
江西顺风公司与中科恒源公司签订《2014年光伏电站项目合作协议》，约定江西顺风公司或江西顺风公司项目公司作为发包方，采用EPC合同模式，将项目的建设交由中科恒源公司实施；中科恒源公司作为工程建设总承包方。具体的EPC合同及合同所涉及的细节，由双方协商后共同制定、签署；中科恒源公司必须选用江西顺风公司指定无锡尚德公司的组件产品，应用于江西顺风公司项目，组件产品质量责任由江西顺风公司承担；江西顺风公司在2014年内向中科恒源公司发包的EPC总承包项目规模为200兆瓦，如果中科恒源公司承建速度和质量能满足江西顺风公司要求，江西顺风公司同意可以在200兆瓦基础上增加发包规模。协议约定，“EPC”是指光伏电站项目建设中，承包人完成设计、采购、施工，将可以实际投入运营的光伏电站交付给发包方的行为；“组件”指太阳能电池片或由激光机切割开的不同规格的太阳能电池组合在一起构成发电单元。协议还就保密、不可抗力、争议解决等作了约定。
2013.12.23中科恒源公司与无锡尚德公司签订《太阳能组件销售合同》，约定中科恒源公司向无锡尚德公司采购太阳能组件。
2013.12.24中科恒源公司与无锡尚德公司签订《补充协议》，对《太阳能组件销售合同》作补充约定《太阳能组件销售合同》的签订建立在江西顺风公司及其子公司同意将其储备的200兆瓦地面光伏电站交由中科恒源公司做工程总承包、并签订《工程建设总承包（EPC）合同》基础上，如果《工程建设总承包（EPC）合同》不能签订，则《太阳能组件销售合同》签订基础不存在，该合同终止履行；合同终止后，无锡尚德公司退还已经支付的合同价款及同期银行贷款利息。
2014.8.22中科恒源公司向无锡尚德公司寄送《解除合同通知书》一份，载明解除《太阳能组件销售合同》，返还合同价款及利息，否则将承担违约责任。
一审查明无锡尚德公司与江西顺风公司存在关联关系。2014年5月20日，江西顺风公司的子公司和项目公司平罗中电科公司作为业主方、中科恒源公司作为总承包方签订《130兆瓦EPC总承包合同》。签订后，中科恒源公司在没有收到任何费用的情况下投入大量资金，进行了项目的整体设计、组织工程及设备的招投标工作并完成了项目的场地平整工作。但平罗中电科公司以 为由拒绝按照合同支付工程款，中科恒源公司催款无果，被迫于2014年7月暂停工程施工。后平罗中电科公司组织人力强占项目B、D标段施工现场并选定新的施工企业对该两标段进行施工。
4.各方观点
一审法院认定《太阳能组件销售合同》所附解除条件于2015年1月1日成就，无锡尚德公司应当返还中科恒源公司2.06亿元货款，并支付违约金及相应利息。无锡尚德公司关于中科恒源公司应当赔偿损失的反诉请求不应支持。无锡尚德公司不服提起上诉。
无锡尚德公司上诉称一审判决认为130兆瓦发包行为不能构成中科恒源公司与无锡尚德公司之间《太阳能组件销售合同》的基础，系认定事实错误。
1、江西顺风公司子公司平罗中电科公司已经基于无锡尚德公司与中科恒源公司签订的《太阳能组件销售合同》以及《补充协议》等合同的相关约定，在2014年5月与中科恒源公司签订《130兆瓦EPC总承包合同》，即向中科恒源公司发包了130兆瓦光伏工程。该130兆瓦光伏工程属于《太阳能组件销售合同》及《补充协议》中约定的江西顺风公司向中科恒源公司发包200兆瓦光伏电站工程的重要组成部分。
2、《太阳能组件销售合同》及《补充协议》约定，江西顺风公司及其子公司需向中科恒源公司发包200兆瓦光伏电站工程且签订EPC合同，这一事件是中科恒源公司向无锡尚德公司采购光伏组件的基础。一审判决在认可了130兆瓦发包行为系客观事实的前提下，提出该《130兆瓦EPC总承包合同》中约定光伏组件由发包方平罗中电科公司提供，这与《2014年光伏电站项目合作协议》约定组件由承包方中科恒源公司提供不符。
据此，一审判决否定了130兆瓦发包行为构成《太阳能组件销售合同》基础的可能性与正当性。但《太阳能组件销售合同》不予解除之条件系江西顺风公司及其子公司需向中科恒源公司发包光伏电站工程项目且签订EPC合同，其中并未将EPC合同中组件采购主体作为判断解除条件成就与否的因素。必须指出的是，无锡尚德公司并非《130兆瓦EPC总承包合同》的主体，该合同的约定对无锡尚德公司没有任何约束力。中科恒源公司故意促成《太阳能组件销售合同》及其《补充协议》约定的合同终止条件的成就，以逃避其应承担的合同责任，主观上有明显恶意。
中科恒源公司辩称《130兆瓦EPC总承包合同》不能构成2014年200兆瓦光伏电站项目的组成部分。江西顺风公司和无锡尚德公司有关联关系，2013年12月23日签订的《2014年光伏电站项目合作协议》、《太阳能组件销售合同》，以及2013年12月24日的《补充协议》是一个整体。无锡尚德公司在原一审、二审中都承认《太阳能组件销售合同》是附解除条件的合同，之一个条件是江西顺风公司应在2014年内发包项目，第二个条件是中科恒源公司必须采购无锡尚德公司的产品并将成品用到江西顺风公司的项目中去，两个条件具备才能成就合同。一审中已经查实《130兆瓦EPC总承包合同》的签订和履行情况，该合同组件是平罗中电科公司提供，这与原协议中组件由中科恒源公司提供相违背。该《130兆瓦EPC总承包合同》的签订不能实现《太阳能组件销售合同》的目的。130兆瓦光伏电站项目上已经发生矛盾，中科恒源公司的工人被强行赶离现场，此种情况下，2014年8月22日中科恒源公司向无锡尚德公司寄送《解除合同通知书》是及时维护自身权益的行为。
更高院认为无锡尚德公司、江西顺风公司、平罗中电科公司均主张2014年5月20日中科恒源公司与平罗中电科公司签订的《130兆瓦EPC总承包合同》即属于《补充协议》项下江西顺风公司及其子公司将200兆瓦地面光伏电站交由中科恒源公司做工程总承包所签订的《工程建设总承包（EPC）合同》。，《130兆瓦EPC总承包合同》约定的“固定综合单价”中明确表述组件除外，在合同其他条款及合同工程量清单等附件中亦多次明确表述光伏组件由业主方平罗中电科公司提供。该《130兆瓦EPC总承包合同》虽然是江西顺风公司子公司与中科恒源公司签订，但该合同中并未约定由中科恒源公司负责采购太阳能组件，不符合《补充协议》项下所应签订的《工程建设总承包（EPC）合同》的约定，不构成《太阳能组件销售合同》履行的基础。除此之外，无锡尚德公司、江西顺风公司、平罗中电科公司未能提供证据证明2014年度江西顺风公司及其子公司将200兆瓦地面光伏电站交由中科恒源公司做工程总承包并签订《工程建设总承包（EPC）合同》。
5.案例启示
实践中业主方基于优势地位进行甲指分包或甲指采购的行为屡有发生。虽然法律法规并未将该行为认定为无效法律行为，但实际履行过程中会发生诸如采购进度无法把控，采购合同能否正常履行等问题。为避免诉累，发承双方应对甲指分包或甲指采购行为进行特别约定。例如约定非违约责任解除权的行使情形，约定资金占用的利息返还等，避免进一步损失。
作者介绍
朴正焕 律师
业务领域商品房买卖合同纠纷、建设施工合同纠纷
piaozhenghuan@kueluelaw***
epc项目的专业分包应注意事项 epc项目的分包单位的权利和义务